两天来，肖传国10万元买凶被判5个半月拘役引发了公众热议，很多人认为判罚过轻，不能体现其10万元买凶的主观恶性，也不足以警示此类买凶伤人犯罪。此案中，方舟子、方玄昌的伤情均未达到故意伤害罪要求的轻伤，从某种意义上说，肖传国只“买凶”却未能“伤人”，这也是导致案件未能以故意伤害罪定性的原因。对此有人提出疑问，难道“肖获轻判，就是因为方舟子跑得快”?买凶行为本身就不算犯罪吗?

　　法律人士介绍说，在刑法中，买凶伤人不是一个法律概念，仍属于故意伤害罪的范畴。只“买凶”未“伤人”实质上属于犯罪未遂的情况，就是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　从法理上说，犯罪未遂存在于一切故意犯罪之中，但有意思的是，在目前的司法实践中，只有故意杀人未遂的案例，却鲜有认定故意伤害未遂的案例。比如都是买凶，一个要杀人，一个要伤人，结果行凶者在作案现场被抓，未造成危害后果，买凶杀人者就构成故意杀人(未遂)罪，而买凶伤人者却不予追究故意伤害(未遂)罪。

　　究其原因，是因为大多数办案人员认为故意伤害罪以结果论，没有轻伤以上的伤害后果就不构成故意伤害罪，所以形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。这就在事实上形成了对故意伤害未遂行为刑事打击的空白。

　　肖传国案中，方舟子因身手敏捷跑得快，才没有造成进一步伤害的后果;方玄昌练过武术身体素质好， 被袭过程中甚至还两次反身追打袭击者，所以两人伤情轻微，可如果说因此导致行凶者无法定罪，确实让人难以接受。

　　好在方舟子打假具有群体性的特点，司法机关还可适用“门槛”较低、不需要轻伤鉴定的寻衅滋事罪处罚，要是其他的案件，可能只以治安案件处理。

　　很多公众认为，像肖传国这样10万元雇凶、以铁锤、钢管伤人的恶劣情形，不论最后打伤没打伤，都该判刑坐牢。故意伤害罪在《刑法》中的表述是“故意伤害他人身体的”，而非“致人轻伤的”，既然刑法原文并未明确以轻伤的危害后果作为起刑点，为什么要把轻伤鉴定作为惟一的认定标准?

　　在肖传国案中，警方侦查时是故意伤害罪名，刑事拘留时是故意伤害罪名，检方批准逮捕时还是故意伤害罪名，但在方玄昌的轻微伤鉴定出炉后，罪名就变成了寻衅滋事，罪名之变不言自明。

　　目前轻伤鉴定依据的是《人体轻伤鉴定标准》，以精准计量衡量伤情，比如头部钝器伤6厘米算轻伤，而方玄昌的伤口是5厘米。机械地看，这1厘米之差就是故意伤害罪罪与非罪的分水岭。因此有人开玩笑说，根据轻伤鉴定标准，打掉两颗牙才算轻伤，那就一次打掉你一颗牙，你还不能指望把行凶者判刑入狱。

　　所以，有法律人士认为，对于故意伤害未遂案件，司法机关不能仅看伤害后果，应该综合案件情况判断罪与非罪。恶意买凶却没能得逞的情形，应属《刑法》打击的范畴，否则的话，就可能任由其逍遥法外，甚至再次实施犯罪。这也会引发人们自身权益无法保障的担忧。

　　中国政法大学教授许兰亭表示，故意伤害未遂在司法实践中极为少见，他只听说过云南有过一个判例。一直以来，故意伤害罪到底是行为犯还是结果犯争议不断，肖传国案触及的正是这个法律空白。许兰亭认为，这应该由立法或者司法解释作出明确解释。本报记者邱伟

　　法律专家

　　建议设立雇凶罪

　　中国政法大学教授洪道德告诉记者，刑法学界普遍观点认为，有证据表明，被告人企图到达对被害人重伤以上的伤害，比如明确要求行凶者造成被害人重伤残疾的，可以以故意伤人重伤未遂来追究刑事责任。

　　但在肖传国案中，肖传国授意殴打就是说“教训一顿”，并未明确说明伤害后果，这种语义不明的情况通常就要以后果论。对于10万元雇凶情节，洪道德认为每个人对经济价值认识不一样，这不能反映一个人主观恶性大小，也不能从社会角度予以刑法意义上的评判。

　　洪道德同时认为，对于肖传国这样语义不明的雇凶行为，如果最后仅依据行凶者伤害后果来判断，确实会让一些雇凶者逃脱法律的制裁。这起案件或多或少触及了一些法律的空白。

　　那么雇凶行为本身能不能算犯罪?洪道德提出，基于目前雇凶情况比较普遍，存在打击不力的现状，《刑法》是否可以设立雇凶罪，从保护公民的生命健康权为出发点，将雇凶杀人、伤人的行为列入刑法打击的范畴。